Le societa’ commerciali negli Stati Uniti

By Emanuele Bardazzi / 16 Giugno 2015 / 0 comments

Costituire una societa` commerciale negli Stati Uniti e` un’operazione semplice, rapida ed economica, altamente consigliata per tutte le aziende che operano con una certa stabilita` sul territorio americano mediante esportazione e distribuzione di merci, che hanno clienti abituali od utilizzano rappresentanti commerciali. La costituzione di una controllata di diritto americano conferisce maggior credibilita` sul mercato alla controllante straniera, consente di offrire migliore assistenza ai clienti, evitare il costo aggiuntivo di un distributore, e acquisire una più approfondita conoscenza del mercato per una più incisiva penetrazione. Dal punto di vista giuridico, inoltre, la presenza di una controllata permette nella maggior parte dei casi di escludere la responsabilità del socio straniero e, sia pure con certe limitazioni, ottenere un trattamento fiscale più favorevole.

Le strutture societarie negli Stati Uniti sono flessibili, efficienti, e richiedono il rispetto di formalità limitate, seppure importanti. La costituzione di una societa` puo’ avvenire in poche ore, senza l’intervento di un notaio, non vi sono Camere di Commercio, non v’e` alcun capitale minimo ed i soci – nonche`, nella maggior parte degli stati, anche i titolari delle cariche sociali – rimangono anonimi. Il rispetto delle – poche – formalita` societarie e` comunque fondamentale al fine di evitare conseguenze negative quali, ad esempio, la perdita del beneficio dell’autonomia patrimoniale perfetta delle societa` di capitali. Tale problematica puo` verificarsi ove non vengano rispettate le formalita` minime (ad es. prediporre ed approvare le delibere annuali obbligatorie), ove la societa’ sia sottocapitalizzata – ipotesi tutt’altro che infrequente – e nel caso in cui vi sia commistione tra patrimonio personale e patrimonio sociale o la societa` venga usata unicamente come alter ego dei propri soci al solo fine di limitare la responsabilita` patrimoniale personale dei medesimi (si veda a questo proposito la dottrina denominata “piercing the corporate veil” o “alter ego doctrine”).

TIPI DI SOCIETA`. Le forme societarie negli Stati Uniti (tralasciando le società di persone quali la general partnership e la limited partnership) sono rappresentate dalla corporation, (“Inc.”, Corp.” o “Ltd.”) simile alla S.p.A., e la Limited Liability Company (LLC), simile alla SRL. La soluzione che viene piu` frequentemente adottata nel caso di societa` straniera che intende espandere la propria presenza nel territorio U.S.A. e` – per i motivi che si diranno di seguito – quella di formare una nuova corporation di diritto americano (subsidiary entity) partecipata interamente dalla parent company estera. Al contrario, la scelta di costituire negli Stati Uniti sedi secondarie della casa madre (branches) non e` consigliabile per vari ordini di motivi, tra cui la responsabilità illimitata del socio e la diretta tassazione dei redditi della casa madre da parte del governo degli Stati Uniti, cosa che non si verifica adottando lo schema sopra indicato.

LLC. Le LLC sono state introdotte per permettere a società a conduzione ristretta una gestione informale e flessibile. Una LLC può essere gestita direttamente dai soci in qualità di “member-managers” (soci manager), in tal modo eliminando i vari livelli degli organi sociali e le formalità societarie. Le azioni (membership interests, simili alle quote di una società a responsabilità limitata) non sono normalmente rappresentate da certificati, e possono essere legate a specifiche iniziative o investimenti. Il principale vantaggio delle LLC è di natura fiscale. Le LLC rappresentano “pass-through entities” ove i redditi sono tassati non in capo alla LLC, ma in capo ai soci, in tal modo evitando la doppia tassazione degli utili che, invece, si verifica nelle corporations. Inoltre le perdite di esercizio della LLC possono essere portate in detrazione nella dichiarazione dei redditi personale del socio. La LLC presenta pero’ numerosi svantaggi: all’atto della costituzione sono previste ingenti spese di pubblicita` (non presenti nella corporation), i redditi della LLC vengono tassati anche se non distribuiti tra i soci, la LLC non consente la quotazione in borsa. Ma soprattutto, la controllante estera di una LLC ha lo svantaggio non indifferente – anche sotto il profilo dei costi – di avere l’obbligo di presentare la dichiarazione fiscale negli Stati Uniti, obbligo non sussistente, invece, per i soci stranieri di una corporation. In definitiva, per gli investitori esteri la LLC e` sicuramente un veicolo poco consigliabile, salvo nei casi di small o short term investments, come ad esempio operazioni di acquisto e rivendita di proprieta` immobiliari.

CORPORATION. La corporation rappresenta dunque il veicolo societario più utilizzato per condurre una attività economica negli Stati Uniti, ed e`generalmente lo strumento piu` idoneo, sia dal punto di vista fiscale che operativo, a disposizione di una societa` estera per espandersi in questo Paese.

Profilo fiscale. La corporation non e` una pass-through entity e viene pertanto tassata direttamente sugli utili societari. Al momento della distribuzione degli utili tra i soci, i soci americani sono inoltre tassati a livello personale, mentre i soci stranieri, come si diceva, non sono soggetti ad obbligo di dichiarazione fiscale negli Stati Uniti, ma sono comunque soggetti ad una ritenuta alla fonte che viene calcolata in una misura variabile a seconda del tempo di permanenza della corporation nel sistema americano (oltre i 12 mesi la percentuale si abbatte drasticamente).

Dove incorporare. Una questione importante e` la scelta dello Stato nel quale costituire la società. Le società di diritto americano seguono le normative dei singoli stati – non v’e`normativa societaria a livello federale – ed ogni stato ha le proprie strutture giuridiche e amministrative per gestire la costituzione e il funzionamento delle società. Non esistono società di diritto federale.

Normalmente, una società controllata viene costituita nello Stato nel quale verrà localizzata la sua attività principale. Di solito, le differenze tra le varie normative statali non sono tali da indurre a scegliere uno Stato piuttosto che un altro. Inoltre, se una società ha una presenza in un certo Stato diverso da quello di incorporazione, dovrà comunque qualificarsi, pagando costi di registrazione e imposte, per poter fare business (“doing business”) in detto Stato. Si consideri che il concetto di “doing business” in un certo Stato si ritiene integrato qualora una società abbia una presenza anche soltanto minimamente stabile nello stesso, ad esempio tramite un ufficio o un magazzino, tramite agenti o dipendenti che vi risiedono stabilmente, o nel caso in cui vengano generati certi volumi di vendite o revenues.

Il Delaware rappresenta lo Stato di piu` antica tradizione in materia societaria e piu` corporate friendly di tutti gli Stati Uniti. Semplicita` e flessibilita` degli strumenti operativi, normativi e fiscali a disposizione delle corporations rappresentano la caratteristica principale di questo Stato. I Tribunali sono dotati di sezioni specializzate nelle controversie societarie e sono in grado di arrivare ad una sentenza in tempi molto piu` rapidi rispetto alla media nazionale. In Delaware inoltre, contrariamente alla maggioranza degli altri Stati, la responsabilita` personale dei Directors puo` essere limitata in modo significativo. Considerato quanto appena detto, la regola per cui lo Stato di incorporazione e quello di operativita` di una societa` devono coincidere, puo` subire un’eccezione in favore del Delaware nel caso in cui si desideri formare una holding di gruppo o comunque una societa` che abbia intenzione di espandersi in piu` di uno stato U.S.A.

Per contro, la scelta di costituire una societa` in certi altri Stati ritenuti fiscalmente vantaggiosi (ad esempio Nevada, Alaska, Florida, South Dakota, Wyoming ecc. in cui non esiste tassazione dei redditi a livello statale) ha un senso soltanto se la società effettivamente opera in tali Stati. Se la società opera in altri Stati, come detto, dovrà comunque qualificarsi e pagare le imposte nello stato in cui le entrate sono state generate.

Costituzione. La costituzione avviene mediante deposito di un Certificate of Incorporation (o Articles of Incorporation) presso il Segretario di Stato dello Stato di incorporazione. Il deposito (filing) può essere fatto on line, via fax o per posta. Numerosi Stati prevedono anche varie formule di expedite service che permettono di finalizzare una costituzione in poche ore.

Il Certificate of Incorporation contiene le informazioni minime relative alla società e normalmente include l’ufficio presso il quale la società può ricevere notifiche di atti giudiziari (il cosiddetto agent for service of process), il numero di azioni autorizzate (cioè le azioni disponibili per l’emissione da parte del consiglio di amministrazione senza delibera degli azionisti). L’oggetto sociale normalmente viene indicato in modo molto generico ed include “qualunque attività che possa essere legittimamente condotta nello Stato”. Certe attività, quali attività bancarie, assicurative o trust, possono essere condotte solo previa speciale autorizzazione.

Organi sociali. Gli organi sociali della corporation sono rappresentati dagli Shareholders (gli azionisti), dal Board of Directors (il consiglio di amministrazione) e dagli Officers, tra i quali devono essere nominati quanto meno il President (generalmente il CEO), il Treasurer (o Chief Financial Officer), ed il Secretary. Non sono richiesti i sindaci, e non è necessario che officers o directors siano cittadini americani o ivi residenti. In particolare:

a) I Directors (con un minimo di uno o tre a seconda degli Stati) sono nominati dagli Shareholders, e fungono sostanzialmente da rappresentanti di questi ultimi nella corporation. Ai Directors sono rimesse le decisioni piu` importanti della gestione sociale, ad esempio, inter alia, nomina / rimozione / compenso degli officers, distribuzione o meno dei dividendi, e piu` in generale ad essi e` affidato il compito di stabilire la corporate policy di base e di provvedere ad una supervisione generale degli affari sociali. Le decisioni dei Directors negli USA sono protette dalla “business judgment rule”, ovvero non possono essere sindacate / annullate tramite ricorso al giudice neppure ove palesemente inidonee o addirittura dannose per la corporation, a meno che le stesse non siano state prese in accertato conflitto di interessi, malafede o in palese violazione di legge.

b) Gli Officers sono nominati dai Directors, sono responsabili della gestione quotidiana della corporation ed i loro atti sono vincolanti nei confronti della societa’ (ovvero hanno potere di agire in nome e per conto della stessa). Tra essi:
– il President (o CEO) ha il potere ultimo e supremo di firma su contratti ed altri atti vincolanti per la societa’. Risponde direttamente al Board of Directors e lo informa della gestione sociale.
– il COO (Chief Operating Officer) e` il piu’ direttamente coinvolto nella gestione day by day della corporation, risponde al President / CEO.
– il Treasurer o CFO (Chief Financial Officer) si occupa delle principali questioni finanziarie e contabili della societa’.
– il Secretary si occupa della tenuta dei libri sociali, dei documenti e dei verbali delle riunioni del Board e degli Shareholders, appone la propria firma di convalida sui certificati azionari al momento dell’emissione.

Normalmente il primo atto del Board of Directors è l’approvazione delle organizational actions, con cui si procede alla nomina degli officers e all’adozione dello statuto che regola la vita della società (bylaws). Lo statuto può normalmente essere modificato a maggioranza degli amministratori. Le delibere del consiglio possono essere approvate nelle riunioni del consiglio di amministrazione (che può anche essere tenuto per telefono) o per consenso scritto di tutti gli amministratori.

Il capitale sociale. Il Board of Directors delibera sull’emissione delle azioni. Una società può avere uno o più azionisti che possono essere persone giuridiche o individui, e non è richiesto che gli azionisti siano cittadini o residenti americani. Normalmente una società controllata emette solo azioni ordinarie (Common Stock). Le azioni privilegiate (Preferred Stock) sono normalmente emesse a investitori di venture capital o quando si vogliano prevedere diritti particolari.

Le corporations non hanno un capitale sociale minimo. Ciò implica che i soci possano determinare la capitalizzazione della società con grande flessibilità, e non sono tenuti a ricostituire il capitale sociale mediante nuove contribuzioni dei soci in caso di perdite.
Il rapporto tra capitale sociale e indebitamente non è fisso, ma è comunque necessario mantenerlo entro parametri di ragionevolezza (generalmente non piu` di 1 a 5) per evitare che i finanziamenti siano riclassificati come equity a fini fiscali. È anche possibile contribuire beni in natura in cambio di emissione di azioni senza formalità, anche se normalmente, per scopi fiscali e non societari, è opportuno ottenere una valutazione dei beni contribuiti. Possono anche essere contribuiti alla società in cambio di azioni servizi già prestati a favore della società.

Formalità di mantenimento della società. Le formalità societarie per una corporation sono limitate. È necessario depositare un modulo annuale o biennale contenente le informazioni essenziali della società presso il Segretario di Stato, ed in mancanza la società potrebbe essere sospesa o cancellata. Gli azionisti e il consiglio devono approvare delibere annuali per rinnovare le nomine ed approvare i bilanci. Si noti tuttavia che poiché non vi è alcun obbligo di depositare i bilanci, la mancata approvazione degli stessi non determina responsabilità particolari (salvo il rischio, sia pur in presenza di ulteriori elementi, di perdita dell’autonomia patrimoniale cui si accennava sopra).

Nota finale. E’ risaputo che il trattamento fiscale di cui godono le corporations americane e’ piu’ favorevole rispetto a quello di molti altri Paesi, pur essendo tuttavia ridimensionato dagli effetti di normative internazionali, quali ad esempio le leggi a presidio del Transfer Pricing, o domestiche, quali ad esempio l’esterovestizione. A prescindere da cio`, e` bene tenere presente che lo scopo della costituzione di una societa’ americana non puo’ e non deve essere quello di godere di un miglior trattamento fiscale. L’apertura di una corporation negli Stati Uniti deve pur sempre rispondere a reali esigenze operative sul territorio degli Stati Uniti.

Emanuele Bardazzi
ebardazzi@herzfeld-rubin.com, avv.bardazzi@gmail.com
Iscritto all’Ordine degli Avvocati di Massa Carrara ed iscritto alla NYS Bar Association di New York.